부산지방국토관리청

• 도로의 법적 성격
  • - 도로는 학문적 의미의 공물(公物) 중에서 공공용물(公共用物)에 해당한다. 공공용물이란 직접적으로 일반공중(一般公衆)의 사용에 공용된 물건을 말하며, 도로나 그 부속물 등이 이에 해당한다. 국유재산법(제4조 제2항 제2호) 상의 공공용재산은 공공용물에 해당한다. 또한 도로는 행정주체에 의하여 인공이 가해지고, 그것이 공적 목적에 제공됨으로써 공물이 되는 물건이므로 인공공물(人工公物)에 해당한다.
  • - 한편, 공물은 그 소유권의 귀속에 따라 국유공물·공유공물 및 사유공물로 그 범주를 나눌 수 있다. 국유공물 이란 공물의 소유권자가 국가인 경우를 말하고, 국유재산중의 공물은 모든 국유공물이다. 공유공물이란 공물의 소유권자가 지방자치단체인 경우를 말한다. 사유공물이란 공물의 소유권은 사인에게 있으나 당해 물건이 행정주체에 의하여 공적 목적에 사용되고 있는 물건이다
• 도로의 성립과 소멸
  • - 도로는 학문적 의미의 공물(公物) 중에서 공공용물(公共用物)에 해당한다. 공공용물이란 직접적으로 일반공중(一般公衆)의 사용에 공용된 물건을 말하며, 도로나 그 부속물 등이 이에 해당한다. 국유재산법(제4조 제2항 제2호) 상의 공공용재산은 공공용물에 해당한다. 또한 도로는 행정주체에 의하여 인공이 가해지고, 그것이 공적 목적에 제공됨으로써 공물이 되는 물건이므로 인공공물(人工公物)에 해당한다.

• 형제적 요소
  • 도로가 성립하기 위해서는 먼저 당해 도로가 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 형태를 갖추어야 하며, 일반공중의 사용에 제공할 만한 실체가 존재하지 아니하는 경우에는 도로가 성립될 수 없다는 것은 당연하다. 도로와 같은 인공공물의 경우는 토지 기타의 물건에 공사를 시행하여 시설을 설치하는 등 인공에 의하여 일반공중의 사용에 제공할 수 있는 형체적 요소를 갖추는 것이 필요하다. 종래에는 형체적 요소에 관하여 별다른 논의가 없었으나, 오늘날에는 새로운 문제가 제기되고 있다. 도로를 설치함에 있어서는 위치결정, 권원의 취득, 건설공사 등 일정한 과정을 거치게 된다.
    • - 위치결정(정책결정)
      • 도로의 위치는 국토전체 또는 지역전체의 개발 및 주민의 이해와 밀접하게 관련되어 있으며, 따라서 종합적 계획에 따라 결정되어야 하고 주민의 의견이 반영되어야 한다. 이와 관련된 현행법은 「도로법」, 「국토기본법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 각종 계획법이 있다.
    • - 권원(權原)의 취득(용지취득 등)
      • 도로의 부지 등이 행정주체 자신의 소유인 경우에는 임의로 공용지정을 할 수 있다. 그러나 그것이 타인의 소유에 속하는 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 먼저 토지 기타 그 물건에 관하여 정당한 권원(權原)을 취득하여야 한다. 즉 사법상 계약을 통해서 지상권, 소유권, 임차권 기타의 지배권을 확보하든지 아니면 사소유권자의 동의가 있든가 또는 공법상 승인이 있어야 한다. 이와 같은 권원없이 이루어지는 공용지정은 무효가 된다. 무효의 공용지정은 원상회복의 문제, 손해배상청구와 부당이득의 반환의 문제를 가져온다. 그러나 판례는 도로의 불법점유와 관련하여 손해배상청구는 인정하면서도 원상회복(토지의 인도청구)은 부인하고 있다.
    • - 건설공사
      • 도로의 건설은 직접 행정주체가 행하거나 도급계약에 의하여 민간기업이 행하게 된다. 도로의 설치공사에 있어서는 공익과 사익의 갈등을 조정·반영할 제도적 장치가 필요하다. 공용부담을 이유로 하는 손실보상제도(도로법 제79조)나 환경·교통·재해등에 관한 영향평가제도 등은 모두 상충되는 이익간의 조정을 위한 제도이긴 하지만, 관계주민과 행정기관의 참여를 통한 행정의 민주화를 실현하는 것이 보다 효과적인 방법이라 할 수 있다
• 공용지정(법적 행위)
  • 도로가 공공용물이 되기 위해서는 그 도로를 일반공중의 사용에 제공한다는 취지의 행정주체의 의사적 행위를 필요로 한다(도로법 제13조 내지 제19조 등 참조). 이를 공용지정이라고 한다. 일반적으로 공용지정이란 권한을 가진 기관이 어떠한 물건이 특정한 공적 목적에 봉사한다는 것과 그 때문에 특별한 공법상의 이용질서 하에 놓인다는 것을 선언하는 법적 행위를 말한다.
  • 공용지정은 형식적 의미의 법률(하천법 제3조 참조), 법규명령(하천법 제2조 제1항 제1호), 조례나 관습법 같은 법규에 의한 지정과 행정행위에 의한 지정(하천법 제10조 참조) 등으로 나누어지지만, 도로법에서의 "도로의 관리청은 도로노선의 지정이 있거나 도로노선의 인정 또는 변경의 공고가 있는 때에는 그 도로구역을 결정하여 국토교통 부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다 (도로법 제25조)"라는 규정은 행정행위(관리청의 지정)를 통한 공용지정의 예이다. 이때의 행정행위는 그 이용대상자인 사람을 규율대상으로 하는 것이 아니라, 당해 물건의 성질에 관하여 특별한 규율을 행하는 것이므로 통상적인 행정행위와는 달리 물적(物的) 행정행위라 부른다. 즉 이러한 행위를 통하여 도로는 직접적으로 공법적인 규율을 받게 되며, 그 이용자는 이러한 공법적인 제한으로 인해 간접적으로 영향을 받게 된다.
  • 한편, 공물의 공용지정이 어느 시기에 있었다고 볼 것인가는 개별 실정법규에 따라 결정하여야 하지만, 도로법에서는 도로의 공용지정시기에 관하여 ① 노선지정(도로법 제13조 제1항), ② 도로구역의 결정·고시(동법 제25조), ③ 도로사용개시공고(동법 제13조 제2항, 제19조)라는 3단계의 절차를 규정하고 있어 의문이 제기되고 있다. 그러나 ①의 노선지정은 노선명·기점·종점·중요경과지 등만 표시되므로 공물로서의 특정성이 아직 결여된 상태이고, ③의 도로사용개시는 공물로서의 성격취득과는 무관하다고 보면, 결국 도로의 공용지정(공용개시)은 도로구역의 결정·고시 효과로 보아야 할 것이다

• 도로는 형체적 요소(실체)와 의사적 요소(공용지정)에 의하여 성립되는 것이므로, 도로는 그 실체의 소멸 또는 공용폐지에 의하여 소멸된다. 도로는 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 형체를 갖춤으로써 성립되는 것이기 때문에, 형체적 요소가 자연력 또는 인위적으로 도로의 실체가 소멸하여 그 회복이 사회통념상 불가능하게 되면 당해 도로는 소멸한다.
• 또한 도로는 그 주체가 앞으로 당해 물건의 공공목적을 위한 공용을 폐지하려는 의사표시가 있음으로써 소멸한다. 행정주체의 이러한 의사표시를 공용폐지라 한다. 공물에 관한 법률관계의 명확성을 기하기 위하여 공용폐지는 명시적인 의사표시를 요한다고 하겠지만, 극히 예외적으로 주위의 사정으로 보아 객관적으로 공용폐지의 의사를 추측할 수 있는 경우에는 묵시적인 공용폐지행위가 있었다고 볼 수도 있을 것이다.
• 공용폐지가 된 경우에는 당해 물건에 대한 공법적 제한은 해제되고, 원칙적으로 완전한 사권의 대상이 된다. 이 경우에 소유권의 귀속은 공용폐지로 인하여 변경되지 아니함이 원칙이나, 예외적으로 법률이 소유권의 귀속에 관하여 특별한 규정을 둘 때가 있다(국유재산법 제44조 참조). 사유공물인 도로의 경우, 그 공용폐지는 소유권자에게는 수익적이지만 그것을 보통사용하고 있던 일반공중과 인접주민에게는 침익적(侵益的)이므로 제3자효 행정행위라고 할 수도 있다. 이처럼 공용폐지는 일반공중의 사용 및 인접주민의 사용에 대하여 커다란 영향을미치므로 그들의 권리구제가 문제된다.
• • 제 2 장 도로에 관한 비용 부담
• 도로에 관한 비용은 도로법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국토교통부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고의, 기타의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 한다(도로법 제56조). 예외적인 경우로는 국토교통부장관이 특별시 등에 비용부담을 명하거나(도로법 제57조), 시·군 또는 구에 대하여 비용부담을 명하는 경우(도로법 제61조) 등이 있다.
• 도로법상 도로에 관한 비용부담에 관한 규정을 종합적으로 검토해 보면, 도로에 관한 비용은 수익자부담의 견지에서 원칙적으로 도로의 관리청이 속하는 공공주체가 부담하도록 하고, 도로정비의 긴급성이나 지방자치단체의 재정상황 등을 고려하여 필요한 경우에 한하여 국가가 재정지원을 하는 것을 기본입장으로 하고 있다.
• • 제 3 장 도로의 사용관계
• 도로에 관한 비용은 도로법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국토교통부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고의, 기타의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 한다(도로법 제56조). 예외적인 경우로는 국토교통부장관이 특별시 등에 비용부담을 명하거나(도로법 제57조), 시·군 또는 구에 대하여 비용부담을 명하는 경우(도로법 제61조) 등이 있다.
• 도로주체와 사용자간에 발생하는 법률관계를 도로의 사용관계라고 한다. 도로는 공공용물로서 본래 일반공중의 사용에 제공하는 것을 직접 목적으로 하는 것이므로 여러 가지 형태의 사용관계가 성립한다. 도로의 사용관계는 크게 보통사용(일반사용 또는 자유사용)과 특별사용으로 나눌 수 있다.

도로는 타인의 공동사용에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 일반공중의 자유로운 사용에 제공되는 것을 본래의 목적으로 한다. 따라서 일반공중은 도로를 특별한 허락을 받지 아니하고 그 공용목적에 따라 자유로이 사용할 수 있는 바, 이를 도로의 보통사용이라 한다. 일반사용 또는 자유사용이라고도 한다.

• 일반인의 사용
  • 도로는 공공용물로서 일반인의 교통목적으로의 사용에 제공된 것이므로 누구든지 그 공용목적에 따라 자유로이 사용할 수 있다. 종래에는 당해 도로가 속하는 지방자치단체의 주민에게만 보통사용이 허용되며, 외국인 또는 다른 지방자치단체의 주민은 단지 행정청의 허락에 의해서만 사용할 수 있고, 그 결과 그들은 언제든지 그러한 사용으로부터 배제될 수 있다고 보는 견해가 있었다. 그러나 오늘날에는 내국인이건 외국인이건 당해 지방자치단체의 주민이건 다른 지방자치단체의 주민이건, 자연인이건 법인이건 묻지 아니하고 모든 사람에게 허용된다고 보는 것이 지배적 견해이다.
• 교통목적으로의 사용
  • 공물의 사용이 보통사용에 속하기 위해서는 그 공용목적에 따른 사용이어야 하는 바, 도로는 교통에 공용되는 것을 본질적 기능으로 하는 것이므로 교통목적으로의 사용이 보통사용에 속하게 된다. 우리나라 도로법은 도로의 보통사용에 관한 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 도로의 정의를 "일반의 교통에 공용"되는 것(도로법 제2조 제1항)이라 규정하고, "…? 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야한다."(도로법 제40조 제1항)고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 역시 교통목적으로의 사용이 보통사용에 속한다고 할 것이다.
  • 그러나 교통의 개념을 어떻게 파악할 것인지가 문제되며 그에 따라 도로의 보통사용의 범위도 달라지게 된다. 교통의 개념은 매우 다의적 개념이라 할 것인바, 그것은 시대의 변천, 기술의 진보에 따라 변화하기도 하며, 도로의 종류에 따라서도 그 의미는 다르다 할 것이다. 따라서 도로법상의 교통이 무엇을 의미하는지를 확정하는 것이 도로의 보통사용의 범위를 결정함에 있어서 매우 중요하다고 할 수 있다. 오늘날에 있어서의 도로는 단순히 장소의 이동을 위한 수단으로서의 기능만이 아니라 사람과 사람의 만남, 그리고 의견·정보의 교환장소로서의 기능도 아울러 갖는다고 할 것이다. 이와 같은 도로의 다목적 기능에 비추어 볼 때, 도로가 공용되는 교통목적은 보행·차량운행·물건운송 등과 같은 협의의 교통목적에만 한정되는 것이 아니라, 의사전달적 교통과 영업적 교통도 포함하는 것으로 해석하고 있는 것이 유력한 견해이다.
• 도로의 보통사용과 사용료
  • 도로의 보통사용은 무료임이 원칙이다. 따라서 보통사용은 무료를 원칙으로 하기 때문에 통행료를 징수하기 위해서는 특별한 법적 근거를 요한다. 우리나라 개정(1998.2.8, 법률 제5894호)전의 구 도로법은 도로관리청은 도로의 시설인 교량·도선시설·지하도 또는 삭도의 이용자로부터 통행료를 징수할 수 있다고 규정하고 있었으며(제35조 제1항), 이 경우에 통행료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있었다(제35조 제2항). 통행료징수에 관한 법으로서는「유료도로법」이 있다. 이에 의하면, 도로관리청은 유료도로를 신설 또는 개축하여 당해 도로를 통행하는 자로부터 통행료를 징수할 수 있다(유료도로법 제4조 제1항). 통행료는 차량의 구조·중량 기타를 참작하여 정하는 차량의 종류별로 통행료를 받는다.(유료도로법 제15조 참조).

• 특별사용의 의의
  • 우리나라 도로법은 도로의 특별사용에 관한 일반적 규정은 두고 있지 않고, 특별사용의 일종이라 할 수 있는 "도로의 점용"(제4장)에 관한 규정만을 두고 있다. 특별사용이란 앞에서 본 바와 같은 보통사용의 범위를 넘어서는 사용을 말한다. 이러한 특별사용은 허가사용, 특허사용, 관습법에 의한 특별사용, 사법상의 계약에 의한 사용 등으로 나누는 것이 일반적이다. 다만, 우리나라 도로법에서는 허가사용에 해당하는 것과 특허사용에 해당하는 것을 구별하지 않고 함께 규정하고 있으며(도로법 제40조 참조), 법적으로도 동일하게 다루고 있다.
• 허가청과 사용수수료
  • 허가는 수익적 행정행위로 이루어진다. 그것은 기한이 부과될 수도 있고, 정당한 사유에 의하여 철회될 수도 있다. 그것의 발령은 행정청의 재량에 놓인다. 이와 관련하여 도로법은 제40조에서 "도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다."고 규정하고 있다. 여기서 관리청이 허가청이 됨은 물론이고 또한 여기서 허가란 경우에 따라서는 특허의 성질을 갖는 경우도 있다. 또한 허가발령을 위한 행정수수료 외에 특별이용수수료가 징수될 수 있다. 이와 관련하여 도로법은 제43조에서 "관리청은 제40조(도로의 점용)의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다"고 규정하고 있다.

• 도로의 특별사용에 관하여 우리나라의 실정법은 이원적 규율을 행하고 있다. 도로법(제40조)에서 당해 도로의 점용 또는 사용에 관하여 규율하고 있으며, 다른 한편으로는 국유재산법(제24조)에서 국유공물의 사용·수익에 관하여 규정하고 있다. 그런데 이러한 양 규율간의 관계에 관하여 양자는 서로 다른 공물을 규율한다고 보는 듯한 견해도 있지만, 국유재산법은 국유의 공물에 대해 일반적 규율을 행하는 것이고, 도로법은 국유이건 공유이건 사유이건 불문하고 도로라고 하는 특정한 종류의 공물을 규율하는 것이므로 경우에 따라서는 하나의 공물에 대해 양 법률이 중첩적으로 적용될 수 있다고 보아야 할 것이다. 즉 사유의 도로에 대해서는 도로법의 규율만이 적용되지만, 국유의 도로에 대해서는 도로법과 국유재산법이 동시에 적용될 것이다.

• 도로관리권자
  • 현행법상 도로관리권 내지 도로관리청은 각 도로의 근거법률 및 그 도로의 종류에 따라 상이하게 규정되어 있다. 「도로법」은 제11조에서 도로의 종류를 제1등급부터 제7등급까지 7종류로 구분하고, 제12조 이하 제17조의2에서 각 도로의 의의와 노선의 지정 또는 인정권자에 대하여 규율하고 있다. 도로의 관리청은 고속국도에 대해서는 특별법인「고속국도법」에 따로 정하는 외에는 도로법 제22조에서 일반적 원칙을 규정하고 있다. 이에 따르면 도로의 관리청은 국도에 있어서는 국토교통부장관, 국가지원지방도에 있어서는 도지사(특별시·광역시 안의 구간은 당해 시장), 기타의 도로에 있어서는 그 노선을 인정한 행정청이 된다.
• 도로관리권의 내용
  • 도로관리권의 내용은 적극적으로 도로의 목적을 달성시키기 위한 작용과 소극적으로 도로에 대한 장애를 제거하기 위한 작용을 포함한다. 적극적 도로관리는 공공의 목적에 공용되는 범위를 획정하는 것과 같은 것으로서 도로의 구역결정(도로법 제25조) 등이 있고, 도로의 유지·관리를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지를 일시 사용하거나 출입하며, 인접주민 등에게 노무의 제공 등을 요청할 수 있는 것과 같이 일정한 범위 내의 공용부담권을 가진다. 소극적 도로관리는 도로의 유지·개축·수선, 도로대장의 작성·보관(도로법 제24조·제38조 참조) 등과 같이 도로의 형태적 요소의 유지, 도로구조를 보전하기 위하여 차량통행을 제한하는 것과 같이(도로법 제54조) 도로의 공용목적에 장애가 되는 행위를 규제하는 것을 말한다. 또한 도로는 본래 공적 목적에 공용되는 것이므로 그 사용관계를 규제하고 특정인에 대하여 사용권 또는 점용권 등을 설정하는 작용 등(도로법 제40조)은 도로관리권의 주된 내용을 이룬다.
• 도로관리상의 손해배상 및 손실보상
  • - 도로관리상의 하자로 인한 손해배상
    • 도로관리상의 하자로 인한 손해배상도로관리상의 하자로 인한 손해배상국가배상법 제5조는 "도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치·관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다."고 규정하여 민법 등의 불법행위책임에 대한 특례를 규정하였다. 도로의 설치·관리자와 설치·관리의 비용부담자가 洞일하지 아니한 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다. 한편, 한국도로공사가 관리하는 고속국도의 경우에는 한국도로공사가 민법 제758조에 의하여 공작물의 점유자로서의 배상책임을 진다. 이는 한국도로공사는 공법상의 단체(공공단체)이므로 국가배상법상의 배상책임을 지는 법적인 주체로서의 자격을 가지지 못하기 때문이다.
  • - 도로관리로 인한 손실보상
    • 도로의 관리를 위하여 법률이 정하는 바에 따라 타인의 재산권을 수용·사용 또는 제한한 때에는 법률이 정하는 기준과 방법으로 보상하여야 한다(헌법 제23조 제3항, 도로법 제79조·제80조 등 참조).

• 도로경찰이라 함은 도로상의 안전·질서를 유지하기 위한 경찰권의 작용을 말한다. 도로는 그것이 공물이라는 이유만으로 당연히 경찰권의 대상이 되는 것은 아니지만, 그것이 도로의 안전을 해하고 나아가 질서에 장해를 일으키는 경우에는 필요한 한도에서 경찰권의 대상이 되는 것이다. 도로교통의 안전을 위해 도로의 통행 기타의 사용을 금지·제한하는 것이 그 하나의 예이다(도로교통법 제54조).

• 도로관리는 도로 자체의 존속·유지 및 그 이용관계에 관한 것으로서 상태법(狀態法)에 속하는 것이고, 도로경찰은 도로의 사용과 관련하여 발생하는 사회공공의 안녕질서에 대한 위해를 예방·제거하기 위하여 행하는 일반경찰행정작용의 하나로서 원칙적으로 질서법(秩序法)에 속하는 것이다. 따라서 도로관리권은 적극적으로 도로 본래의 목적을 달성시킴을 목적으로 하는 데 대하여, 도로경찰권은 소극적으로 도로상의 안녕과 질서에 대한 위해를 방지함을 목적으로 한다.
• 실정법상으로도 도로경찰에 관한 일반적인 사항은 「도로교통법」에서 규율하고 있고, 도로관리에 관한 일반적인 사항은 「도로법」에서 규율하고 있다. 그러나 도로관리와 도로경찰은 차이가 있으나 현실적으로는 동일한 도로에 대하여 양자의 권한이 경합되어 나타나는 경우가 있다. 가령 도로관리청이 "도로의 구조를 보전하고 운행의 위험을 방지하기 위하여 차량의 운행을 제한"(도로법 제54조)할 수 있는 것과 같은 도로관리작용과 경찰서장이 도로에 있어서 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활을 기하기 위하여 "도로의 통행을 일시 금지 또는 제한"(도로교통법 제58조)하는 것과 같은 도로경찰작용이 도로에 경합되는 것과 같다. 이러한 경우에는 그들 양 작용은 별개의 작용으로서 서로 독립된 효력을 가지는 것임에 비추어 상호간의 권한을 존중하여 서로 다른 방향의 작용이 행하여지지 아니하도록 하고 있다.
• 도로관리청이 도로법 제40조의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 하고자 하는 때나 도로법 제53조 또는 제54조의 규정에 의하여 통행을 금지시키거나 제한하고자 하는 때에는 그 도로관리청이 국토교통부장관인 경우에는 경찰청장, 도로관리청이 특별시장·광역시장·도지사 또는 시장이나 군수인 경우에는 관할경찰서장의 의견을 듣도록한 도로교통법 제70조도 그러한 취지의 표현이다.